Por Guilherme Araujo

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Introdução

Do que nunca abri mão, porém, foi de lidar pela realização das instituições republicanas, combatendo o militarismo, a ditadura, a proscrição, a demagogia, o incondicionalismo, a inconstitucionalidade.

A pior ditadura é a ditadura do Poder Judiciário. Contra ela não há a quem recorrer. Normalmente utilizadas para anunciar críticas a juízes e cortes de justiça, as frases, socorrendo-se da autoridade de Rui Barbosa, sugerem que, dentre os Poderes da República, aquele que executaria a “pior ditadura” seria o Poder Judiciário, pois contra este não haveria a quem recorrer.

Sem prejuízo do direito de crítica à atuação de juízes e de cortes de justiça, o que é constitucionalmente legítimo, parece haver sérios problemas não só no emprego da expressão “ditadura do Poder Judiciário”, verdadeiro oxímoro, mas sobretudo na sua vinculação à figura de Rui Barbosa.

Rui Barbosa e a “ditadura do Poder Judiciário”

Instituição responsável pela divulgação e culto da obra e vida de Rui Barbosa, a Fundação Casa de Rui Barbosa (FCRB) teve sua origem no museu-biblioteca instituído em 1928 pelo Presidente Washington Luís. Sua personalidade jurídica foi alterada pela Lei 4.943, de 1966, a pretexto de melhor cumprir suas finalidades de desenvolvimento da cultura, pesquisa, ensino, divulgação e culto da obra e vida de Rui Barbosa.

As “Obras Completas de Rui Barbosa”, mandadas publicar pelo Decreto-lei 3.668, de 1941, têm cinquenta volumes, atualmente distribuídos em 137 (cento e trinta e sete) tomos. Em 2007, por força de acordo de cooperação entre a FCRB e o Supremo Tribunal Federal (STF), foi promovida a digitalização da coleção. Na conversão digital foi utilizado um sistema que permite a busca por termos livres, como palavras presentes no texto, bem como nos campos de indexação do sistema.

A partir dessa base de dados, foi feita uma pesquisa exata das palavras “ditadura do poder judiciário”, a qual retorna o resultado “sem ocorrências”. Neste período de restrição à circulação, por força da pandemia do coronavírus (Covid-19), não pareceu recomendável comparecer, pessoalmente, à sede da FCRB. O e-mail encaminhado para o endereço disponibilizado no respectivo sítio eletrônico, indagando se seriam mesmo “ruianas” as frases que guiam este texto, não foi respondido.

Em uma segunda tentativa de confirmar a autoria, realizou-se pesquisa exata das frases “A pior ditadura é a ditadura do Poder Judiciário. Contra ela não há a quem recorrer” no sítio eletrônico Google Acadêmico. Assumiu-se que os eventuais resultados lá indicados, por extraídos de uma base de dados composta por trabalhos científicos, contariam com o rigor metodológico próprio desta categoria de escritos. Esperava-se, pois a devida referência à fonte, o que, nas palavras de João Maurício Adeodato, é o mais básico cuidado, pois o leitor tem todo fundamento para desconfiar do autor que se refere a uma obra sem especificá-la, sem referir-se o mais exatamente possível ao trecho sob exame.

À pesquisa exata, na data de finalização deste texto, retornam, excluídas as citações, 9 (nove) resultados, entre os quais apresentações em congressos nacionais, artigos publicados em periódicos, livros, monografias de graduação e de especialização, e dissertação de mestrado, todos na área jurídica. Majoritariamente versando sobre ativismo ou outros excessos de juízes, indicam que Rui Barbosa (ou às vezes Ruy Barbosa) seria o autor das frases. Contudo, em nenhum deles há indicação da fonte, de forma que, na espécie, não foi possível confirmar a autoria a partir dos trabalhos pesquisados.

Por fim, coube a indagação sobre se as frases seriam compatíveis com as ideias catalogadas de Rui Barbosa. Por sua umbilical ligação ao Direito, este não se furtou de expressar sua ojeriza a ditaduras de qualquer espécie. Deixou isso claro, por exemplo, na seguinte e eloquente passagem de sua obra:

Rejeito as doutrinas de arbítrio; abomino as ditaduras de todo o gênero, militares, ou científicas, coroadas, ou populares; detesto os estados de sítio, as suspensões de garantias, as razões de estado, as leis de salvação pública; odeio as combinações hipócritas do absolutismo dissimulado sob as formas democráticas e republicanas; oponho-me aos governos de seita, aos governos de facção, aos governos de ignorância; e, quando esta se traduz pela abolição geral das grandes instituições docentes, isto é, pela hostilidade radical à inteligência do país nos focos mais altos da sua cultura, a estúpida selvageria dessa fórmula administrativa impressiona-me como o bramir de um oceano de barbaria ameaçando as fronteiras de nossa nacionalidade.

A partir da guia do sítio eletrônico da FCRB “frases e pensamentos”, que seleciona trechos de textos que suscintamente traduzem ideias e conceitos de Rui Barbosa, foi elaborada pesquisa à palavra “ditadura”, a qual retorna 51 (cinquenta e um) resultados. Deles não se identificou qualquer passagem que sugira que Rui Barbosa concebeu ou mesmo temeu alguma espécie de ditadura levada a cabo pelo Poder Judiciário.

De plano, cumpre consignar que Rui Barbosa viveu em um outro momento institucional e da Ciência Jurídica. No artigo “Rui Barbosa e o Poder Judiciário”, publicado em 1966 na Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Cândido Motta Filho, que foi ministro do STF e professor das Arcadas, recorda-se da época em que a luta dos juristas era para romper com a visão mecanicista do Direito, que tinha no juiz um mero aplicador silogístico da lei, ao melhor estilo la boche de la loi.

Para Motta Filho, Rui Barbosa não só sabia que isso ia acontecer, como também sustentava como ia acontecer. Afirma:

O Judiciário seria o veículo da coerência renovadora, impedindo as distorções e explorações. A decolagem republicana far-se-ia da catapulta legal. Para isso, os juízes deveriam ter as mãos livres para folhear os códigos e exercer sua missão corregedora.

A incursão do Poder Judiciário naquilo que seria, pela clássica teoria da divisão de poderes, tarefa legislativa, a saber, a criação da norma jurídica, não ocorreria sem reação. A seu tempo e modo, Rui Barbosa prenunciava, ainda em 1895, que em toda a parte a política é mais ou menos francamente inimiga da independência da magistratura. Isso porque:

quando a função judicial se agiganta, como no regímen americano, com um poder novo, é natural que a facções se enfuriem contra ela; de modo que para se opor às facções, como às ditaduras, necessário é reunir nos tribunais superiores as mais altas virtudes do país.

Daí que, conforme Motta Filho, defendia Rui Barbosa que o Judiciário fosse compreendido como um poder. Afirma:

Aquele que tem a missão de julgar, certamente que encarna um poder, porque, com êle, está a capacidade de decidir que, nas primeiras organizações políticas, estava a figura do príncipe e está hoje, simbolicamente, na figura do rei, na monarquia inglesa.

O equilíbrio dos comandos opera-se, nessa fase, por essa autoridade que vem da essência do Judiciário. Por isso, quando em matéria de direitos individuais, se dá uma diminuição da área de competência judiciária, aumenta-se, no plano geral do governo, a área de seu arbítrio.

Como recorda Motta Filho, depois de 1952, principalmente na Califórnia, no Texas e na Louisiana, a mensagem era: Salvemos a América! Impeachment para Earl Warren!. Logo, conclui-se que o ativismo judicial não parece ter sido uma preocupação contemporânea a Rui Barbosa, cujo passamento ocorreu em 1923.

Ditadura do Poder Judiciário: contradição em termos

O termo ditadura pode ter vários sentidos. Para efeitos deste texto, deliberadamente despreocupado em enquadrar o tema a um marco teórico específico, mas apenas problematizando-o à luz do desenho institucional da Constituição vigente, será considerado como ditadura o projeto de poder que, escudado por um grupo de apoio civil e/ou militar, visa impor uma ideologia, ainda que para isso tenha que subverter a ordem constitucional, embaraçando a liberdade dos poderes constitucionais, quando não restringindo seu funcionamento, além de avançar sobre os demais atores institucionais.

Mesmo que não se tenha notícia de um juiz ou corte de justiça exercendo o papel típico de ditador, ainda assim é válido investigar se o Poder Judiciário pode, em algum cenário, ter seu representante máximo capitaneando um projeto de estado com características ditatoriais.

Oxímoro, o que em Direito se conhece por contradição em termos, é a figura de linguagem em que são combinadas palavras de sentido oposto, que à primeira vista se excluem mutuamente, mas que, tomadas em contexto, reafirmam a expressão. É o que se dá com expressões como “governo de juízes” e “ditadura do judiciário”.

No contexto do federalismo clássico, em cuja viga mestra se apoia o projeto constitucional de 1988, aos tribunais é vedado acesso a duas chaves: a do cofre e a do paiol. É o que se extrai de Hamilton no Federalist n. 78, quando afirma que o Judiciário has no influence over either sword or the purse. Suas decisões dependem, em último caso, the aid of the executive arm even for the efficacy of its judgments.

Assim, não é senão na fundamentação de suas decisões que o Poder Judiciário encontra legitimidade para fazer valer sua missão de pacificação de conflitos e de interpretação e aplicação da ordem jurídica. Como bem registrou o Ministro Roberto Barroso, “se a sociedade não compreender e não se identificar com o que fazem seus juízes e tribunais, haverá um problema. Tribunais não têm armas nem a chave do cofre. Sua autoridade decorre da credibilidade que desfrute junto à sociedade.”

De fato, na medida em que não controlam a elaboração e a execução do orçamento público, ou têm ascensão hierárquica ou disciplinar sobre as forças militares ou de segurança, únicas capazes de operacionalizar a violência do estado, é absolutamente improvável que os juízes consigam subjugar os poderes Executivo e Legislativo, promover sistemática violação de direitos fundamentais e perpetuar sua vontade de forma espúria sobre os destinos da nação.

Ademais, quando se afirma que a pior ditadura seria a do judiciário, pois contra ela não há a quem recorrer, sugere-se que nas ditaduras capitaneadas por outros poderes seria possível socorrer-se da autoridade de alguém, quiçá dos juízes de Berlim. A detenção da juíza venezuelana María Lourdes Afiuni, em 2009, por proferir uma decisão que desagradou Hugo Chaves, ou o expurgo de juízes e procuradores promovido pelo presidente da Turquia, Recep Tayyip Erdogan, são evidências mais do que suficientes para comprovar o quão incoerente é tal afirmação.

Em notícia publicada em seu sítio eletrônico, datada de 1º de abril de 2004 e intitulada “O Supremo Tribunal Federal e o Golpe de 64”, vê-se que em pouco tempo a autoridade do tribunal foi esvaziada, desde o aumento do número de magistrados pelo AI-2, passando pela cassação dos ministros Victor Nunes Leal, Hermes Lima e Evandro Lins e Silva, pelo AI-5, até a exclusão da jurisdição da corte sobre crimes políticos, submetidos à Justiça Militar.

Conclusão

É inconclusiva a presente pesquisa quanto à autoria, por Rui Barbosa, das frases “A pior ditadura é a ditadura do Poder Judiciário. Contra ela não há a quem recorrer”, pois assume-se não ser possível excluir que tais passagens, por alguma razão desconhecida, não foram incorporadas às “Obras Completas”. Não se pode, também, categoricamente afastar alguma inconsistência na pesquisa eletrônica disponibilizada pela FCRB.

Contudo, a crítica atual ao ativismo judicial, escorada na autoridade de Rui Barbosa, não deixa de ser algo no mínimo curioso. Este viveu em momento institucional tão diverso que parece altamente improvável que tenha refletido sobre esse tema. Ao contrário, dos excertos de sua obra aqui pesquisados, conclui-se que Rui Barbosa advogava a defesa da justiça contra a política, como quando pergunta: pois se da política é que nos querermos precaver, como é que à política deixaríamos a última palavra contra a justiça?.

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Imagem de destaque por Arquivo Nacional