Para além da legislação: um panorama da arbitragem norte-americana

Nos Estados Unidos da América (EUA) as principais normas que regulam a arbitragem estão previstas no primeiro capítulo da Lei Federal de Arbitragem (Federal Arbitration Act – FAA). O dispositivo central da FAA estabelece que as convenções de arbitragem são “válidas, irrevogáveis e executáveis, salvo disposição em contrário na legislação ou na jurisprudência” (cf. 9 U.S.C. § 2). Em conformidade com a parte final desse dispositivo, as cortes permitem que contratantes invalidem convenções de arbitragem por meio de uso de defesas contratuais ordinárias. Por exemplo, se há coação, coerção, fraude ou vício de consentimento, as cortes podem recusar a aplicação da convenção de arbitragem. Entretanto, tais defesas devem ser especificamente dirigidas à convenção de arbitragem estabelecida contratualmente, e não direcionadas ao contrato globalmente considerado. Assim, se um contratante alegar que a outra parte o induziu fraudulentamente a celebrar um contrato (v.g., “você mentiu sobre a qualidade das mercadorias para me induzir a assinar o contrato de compra e venda”), a corte ainda assim aplicará a cláusula de arbitragem inserida no corpo do contrato e deverá o árbitro resolver as alegações concernentes à fraude.

A Suprema Corte dos Estados Unidos (SCOTUS) tem aplicado agressivamente as convenções de arbitragem com base na FAA e tem feito alusão à política nacional que incentiva o uso da arbitragem. A forte visão pró-arbitragem da SCOTUS emergiu durante os anos oitenta. Vários fatores têm sido observados como causadores dessa postura da Corte. Durante a década de 80, havia uma preocupação no que tange às muitas demandas que inundavam e sobrecarregavam as cortes americanas, e a aplicação rigorosa e expansiva das convenções de arbitragem poderia aliviar o imenso acervo judicial. Aliado a isso, entre os anos 60 e 70 o Congresso aprovou leis reconhecendo novos direitos substantivos, como, por exemplo, leis de direitos civis que proibiram discriminações ou que dispuseram sobre proteções ao consumidor. Há quem alegue que ocorreu uma reação conservadora, durante os anos 80, contra a expansão desses direitos substantivos e que havia uma agenda conservadora tendente a reduzir a aplicação processual desses novos direitos substantivos por parte das cortes judiciais. Os motivos da SCOTUS não são inteiramente claros, mas, independentemente desses motivos, a Suprema Corte, durante a década de 80, começou a mudar e a expandir a FAA para além de sua intenção original.

A FAA possui uma linguagem que limita o escopo de matérias arbitráveis que derivem de um contrato, tais como disputas sobre atraso de entrega de mercadorias ou sobre a qualidade de produtos. A FAA foi concebida por organizações comerciais para tratar de transporte interestadual durante o crescimento da economia nacional no início dos anos 90. A FAA foi projetada para dirimir disputas contratuais. Contudo, desde os anos 80, a Suprema Corte tem ignorado a limitação legal e aplicado a FAA a todos os tipos de reivindicações, inclusive alegações que não realizem referência a um contrato. Atualmente, todos os tipos de disputas – incluindo-se matérias relativas a responsabilidade civil, direitos civis, direito da concorrência e outras reivindicações – submetem-se à FAA.

Por exemplo, alguém que queira pleitear uma reparação decorrente (i) de uma lesão provocada por uma agressão de um colega de trabalho ou (ii) de um acidente ocorrido em uma loja por conta de um piso escorregadio, pode ser obrigado a artbitrar a disputa, ainda que o direito de demandar não se origine de um contrato.

Originalmente, a FAA excluía todos contratos de trabalho de seu alcance. Havia preocupação em relação à falta de poder de barganha por parte dos trabalhadores. Entendia-se que demandas trabalhistas deveriam ser resolvidas nas cortes, com maiores garantias processuais. No entanto, no início de 1991, a Suprema Corte interpretou muito restritivamente essa exclusão a fim de somente aplicá-la a trabalhadores da área de transportes. Como resultado, virtualmente todas as relações trabalhistas, salvante aquelas que envolvam trabalhadores de transporte, podem se sujeitar a acordos de arbitragem amparados na FAA, mesmo que a FAA nunca tenha sido projetada para ser aplicada a relações trabalhistas. Conduzi estudo que concluiu que 81% (oitenta e um por cento) das maiores companhias norte-americanas recentemente lançaram mão de convenções de arbitragem para abranger disputas trabalhistas.

Do mesmo modo, a FAA nunca pretendeu alcançar contratos de adesão (‘take-it-or-leave-it’ contracts) que envolvam relação de consumo. Todavia, as cortes americanas têm rotineiramente reconhecido a aplicabilidade das convenções de arbitragem a disputas consumeristas. Academias, bancos, administradoras de cartão de crédito, fabricantes, varejistas do comércio virtual, hospitais, médicos, concessionárias de automóveis, entre outros, exigem sistematicamente a subscrição de convenções de arbitragem como parte da negociação.

Por exemplo, sabe-se que uma gigante do comércio eletrônico utilizava convenções de arbitragem. Alega-se que essa comerciante digitalvende artigos perigosos, tais como assentos infantis similares aos produzidos por reconhecidas marcas, mas que são, na verdade, falsificações, imitações, cópias de qualidade inferior ou perigosas em termos de segurança. Outros alegaram que o referido comerciante está ilegalmente vendendo medicamentos de uso controlado que exigem prescrição médica. Porém, demandas consumeristas que veiculem tais alegações têm sido rejeitadas judicialmente e enviadas à arbitragem. Como resultado, a sociedade perde o benefício das audiências realizadas nas cortes, no que se refere às alegações que noticiam irregularidades corporativas.

Com a expansão da aplicação da FAA pela Suprema Corte, as convenções de arbitragem se proliferaram através da sociedade norte-americana, em todos os tipos de negociações do dia-a-dia. Muitos grupos de defesa dos direitos trabalhistas e consumeristas veem essa expansão como altamente problemática. Há uma visão no sentido de que as partes hipossuficientes merecem uma maior proteção processual somente disponível nas cortes, e que procedimentos abertos e públicos beneficiam a sociedade. Entretanto, as cortes dos EUA aplicarão rotineiramente as convenções de arbitragem nos âmbitos consumerista e trabalhista, ainda que o consumidor ou o trabalhador não estivesse ciente ou não tenha consentido com a arbitragem.

Essa expansão da lei de arbitragem, particularmente nos contextos trabalhista e consumerista, está também em tensão com a prática processual norte-americana de ações coletivas. Ações coletivas são assuntos controvertidos nos EUA, particularmente da perspectiva negocial americana, mas alguns dos mais respeitados e emblemáticos casos da história do país envolveram processos de ações coletivas, tais como o famoso caso Brown v. Board of Education, em que se ordenou a desegregação nas escolas. Tais mecanismos são vistos como meio de permitir que as partes hipossuficientes defendam seus direitos em um procedimento coletivo, quando os processos individuais seriam sobremaneira desafiadores. No entanto, por meio da rígida aplicação da arbitragem a contratos individuais, companhias têm sido amplamente bem-sucedidas ao se precaverem do ajuizamento de ações coletivas. Quando um demandante, sujeito a determinada cláusula de arbitragem, ajuíza uma demanda coletiva perante o Poder Judiciário, a maioria das cortes norte-americanas provavelmente o compelirá a se submeter à arbitragem individual e rejeitarão as alegações deduzidas na ação coletiva. Muitas pessoas acreditam que a razão primária de as companhias nos EUA lançarem mão de convenções de arbitragem é a redução do risco de responsabilização em ações coletivas.

Contudo, há ainda algumas possibilidades de justiça coletiva ou de massa. Se a convenção de arbitragem é delineada de forma ampla e vaga, alguns árbitros podem se dispor a permitir uma demanda coletiva. Isso, porém, é uma prática controversa e tem levado a conflitantes decisões judiciais. Também, no passado, quando um litigante propunha judicialmente uma ação coletiva e a corte o compelia à arbitragem, em termos individuais, muitos desses autores simplesmente desistiam totalmente de suas alegações e nunca buscavam uma arbitragem individualizada. Entretanto, nos anos recentes, advogados têm criativamente lidado com o problema da ação coletiva do seguinte modo: ao invés de propor judicialmente a demanda, causídicos instituem simultaneamente milhares de arbitragens individuais em face de uma específica corporação. Esses massivos ajuizamentos impõem significativos custos à corporação-ré que pode ser forçada, de acordo com os termos da arbitragem, a pagar milhões em custas de arbitragem antecipadas.

Na esteira do movimento #MeToo, tem havido maiores reivindicações para que o Congresso obste o uso do instituto da arbitragem a temas relacionados a discriminação e assédio sexual, de maneira que trabalhadores possam reivindicar seus direitos perante uma corte, com maiores garantias processuais. Embora exista apoio bipartidário ao banimento da arbitragem nessas hipóteses, os projetos de lei, até agora, não avançaram no Congresso.

A Suprema Corte considera que a FAA predomina sobre e supera regulações estaduais referentes à arbitragem. Estados tentaram regular e limitar o instituto da arbitragem. Todavia, de acordo com a regra da precedência da lei federal, tais investidas estaduais estão destinadas ao fracasso.

A SCOTUS reconheceu uma forma fraca do princípio kompetenz-kompetenz vis-à-vis a forma com que outros países lidam com essa doutrina. Nos EUA, cortes, por padrão, respondem geralmente a dois questionamentos: (i) se uma convenção de arbitragem obrigatória existe e (ii) se as alegações em jogo se enquadram no escopo da convenção de arbitragem. Porém, se houver uma “clara e inequívoca” evidência de que os contratantes concordaram em eleger um árbitro para responder aos questionamentos mencionados, tais alegações devem ser a ele dirigidas. Infelizmente, há alguma incerteza, em diferentes cenários, no que tange ao significado da expressão “clara e inequívoca evidência”. Em junho de 2020, a Suprema Corte admitiu um novo caso que, no fim de 2020 ou no início de 2021, pode reduzir um pouco da confusão (cf. Henry Schein Inc. v. Archer and White Sales Inc., No. 19-963).

A FAA possui quase cem anos de idade e é relativamente esparsa. Com a expansão judicial do alcance da FAA a áreas não abrangidas originalmente por ela, as atuais interpretações judiciais da FAA estão em discordância com o texto legal. Com tal dramática expansão da FAA para cobrir tantos diferentes campos e por causa da primazia das convenções de arbitragem na sociedade norte-americana, a Suprema Corte é sistematicamente instada a solucionar incertezas sobre como aplicar a lei de arbitragem em dado contexto. Há dezenas de questões indefinidas e disruptivas que envolvem a aplicação da FAA atualmente. Por exemplo, é incerto o parâmetro de suspeição aplicável a um árbitro para fins de anulação de uma sentença arbitral, ou o que exatamente significa trabalhador de transporte com o propósito de excluir determinado litígio do campo de incidência da FAA.

Há, outrossim, decisões judiciais conflitantes acerca da (in)existência de fundamentos extralegais para anular sentenças arbitrais e há precedentes discrepantes sobre se uma corte ou um árbitro deveria decidir se uma convenção de arbitragem ampla e vaga autoriza o ajuizamento de demanda coletiva. Devido a existência de muitas divergências na interpretação da lei de arbitragem americana, há exemplos de casos em que as cortes despendem vários anos, às vezes dez anos ou mais, apenas para decidir se um uma convenção de arbitragem deveria, em última análise, se aplicar a determinado caso concreto. No intuito de ajudar um pouco, a Suprema Corte, nessa confusão, usualmente admite um ou dois casos por ano que envolvam a FAA de modo a resolver algumas dessas discrepâncias e promover uma forte política nacional em favor da arbitragem. É opinião deste autor que o Congresso deveria reformular a estrutura inteira da FAA, talvez banir o uso da arbitragem nos contratos consumeristas ou trabalhistas ou regular diferentemente a arbitragem nesses cenários. Há muita discussão judicial nos EUA sobre como a lei de arbitragem deveria ser implementada ou aplicada, e essa litigância compromete o próprio valor da arbitragem.