Inviolabilidade domiciliar e insegurança jurídica: os imprecisos limites da proteção do lar na jurisprudência

Por Antonio Sepulveda & Igor De Lazari

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Em novembro de 2015, a Polícia Civil do Estado de São Paulo recebeu uma denúncia anônima noticiando que determinado brasileiro, indicado neste artigo simplesmente por suas iniciais (J.S.), mantinha armas e drogas em sua residência num bairro do município de Guarulhos, Estado de São Paulo. Embora os policiais tenham realizado averiguações locais (campana) ao longo de quase um mês, nenhuma irregularidade foi apurada durante as investigações.

Poucas semanas depois, após receberem nova denúncia anônima, policiais se dirigiram novamente ao local e, ao avistá-los, J.S. entrou rapidamente na residência e tentou fugir pelos fundos. Em razão disso, os policiais ingressaram na residência do suspeito, desprovidos de mandado judicial, e realizaram a prisão de J.S. Na residência, os policiais realizaram a apreensão de nove armas (inclusive rifles de assalto e armas de uso restrito), mais de mil munições, drogas e produtos químicos destinados à preparação de drogas.

Posteriormente, o Ministério Público do Estado de São Paulo, em 2013, denunciou J.S. pela prática do delito previsto no artigo 33 da Lei de Drogas (cf. processo 3046559-20.2013.8.26.0224) e, no ano de 2015 (após o recebimento dos laudos balísticos), pela prática do delito previsto no artigo 16 do Estatuto do Desarmamento (cf. processo 0006327-46.2015.8.26.0224).

No primeiro processo, o Tribunal de Justiça de São Paulo aplicou pena definitiva a J.S. de 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão. No segundo processo, o Juízo da 4ª Vara Criminal do Foro de Guarulhos aplicou uma pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão (processo pendente).

Em ambos os processos houve rejeição da alegação da defesa de J.S. no sentido de que o ingresso no domicílio havia sido ilegal, por ausência de mandado judicial.

Na sentença proferida nos autos da Ação Penal 0006327-46.2015.8.26.0224 o Juiz rejeitou a alegação, afirmando que o caso em apreço […] adequa-se perfeitamente às hipóteses de dispensa do mandado judicial, pois existia, de fato, fundada suspeita da ocorrência do delito de tráfico […] o delito de tráfico de entorpecentes é crime permanente, sendo perfeitamente cabível a apreensão de drogas sem prévia autorização judicial […] A preexistência de denúncia anônima sobre o local apenas reforçava a veracidade dos indícios da ocorrência do tráfico.

No mesmo sentido decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo ao julgar habeas corpus impetrado pela defesa de J.S. (cf. HC 2078076-14.2017.8.26.0000), ao afirmar que nenhuma nulidade emana do fato da referida diligência ter sido motivada […] pela aludida denúncia anônima, uma vez que, a par de ser bem conhecido no meio forense o habitual temor que pessoas que convivem nas proximidades do submundo do narcotráfico têm em denunciar sua existência nos bairros onde residem ou frequentam, é a denúncia anônima o único meio que possuem para alertar de tal as autoridades policiais e seus agentes, diretamente ou não, daí porque desnecessário o seu registro, vez que seu autor jamais será identificado.

Desta decisão a defesa interpôs recurso ordinário para o Superior Tribunal de Justiça (STJ), que, no ano de 2018, denegou o recurso (cf. STJ. RHC 89.853/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/02/2020), reconhecendo a desnecessidade do mandado na situação narrada: a inviolabilidade do domicílio (art. 5º, XI, da CF) não é garantia absoluta nas hipóteses de flagrância de delito de natureza permanente, como no caso dos autos, em que o recorrente foi flagrado na posse de armas de fogo de uso restrito e tráfico ilícito de entorpecentes, crimes de natureza permanente, elementos que legitimam o acesso, sem mandato judicial, ao domicílio do agente infrator.

Diante da deliberação do Superior Tribunal de Justiça, a defesa interpôs Recurso Extraordinário para o Supremo Tribunal Federal (STF), havendo o Ministro Edson Fachin determinado a devolução dos autos (remand) para julgamento do recurso à luz do Tema 280/STF da Repercussão Geral (cf. STF. ARE 1.154.371/SP, Min. Edison Fachin, julgado em 18/09/2018), no qual o STF decidiu que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas “a posteriori”, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados (cf. STF. RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, julgado em 4 e 5/11/2015) (cf. Informativo STF nº 806).

No rejulgamento do Habeas Corpus, em 2020, a Quinta Turma do STJ, em virada jurisprudencial, mudou inteiramente a orientação e afirmou que o ingresso no domicílio ocorrera, sim, irregularmente:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. TEMA 280/STF. FUGA ISOLADA DO SUSPEITO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. NULIDADE DE PROVAS CONFIGURADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

1. No RE n.º 603.616/Tema 280/STF, a Suprema Corte asseverou que a flagrância posterior, sem demonstração de justa causa, não legitima o ingresso dos agentes do Estado em domicílio sem autorização judicial e fora das hipóteses constitucionalmente previstas (art. 5º, XI, da CF).

2. Apesar de se verificar precedentes desta Quinta Turma em sentido contrário, entende-se mais adequado com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o entendimento que exige a prévia realização de diligências policiais para verificar a veracidade das informações recebidas (ex: “campana que ateste movimentação atípica na residência”).

4. Recurso em habeas corpus provido para que sejam declaradas ilícitas as provas derivadas do flagrante na ação penal n.º 0006327-46.2015.8.26.0224, em trâmite no Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Guarulhos/SP.

RHC 89.853/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 02/03/2020

Essa interpretação realizada pelo STJ, na situação descrita, não é isenta de questionamentos. E a origem do problema é sabida no meio acadêmico. Há muito se alerta que a ausência de sistematização de parâmetros interpretativos relacionados a disposições indeterminadas implica insegurança, instabilidade e imprevisibilidade. Essa é uma das razões pelas quais Tribunais brasileiros, ao decidirem, são imprevisíveis.

No tocante à temática em apreço, a Constituição Republicana simplesmente dispõe que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Na decisão paradigmática sobre a mencionada disposição constitucional, os Ministros do STF assentaram apenas que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas “a posteriori”, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados (cf. STF. RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, julgado em 4 e 5/11/2015) (cf. Informativo STF nº 806).

Não houve definição do que são fundadas razões, nem tampouco houve a fixação de parâmetros interpretativos, mantendo inalterada a indeterminação jurídica das expressões constantes do dispositivo constitucional interpretado.

Reflexo disso são as divergentes decisões do STJ sobre o alcance protetivo da liberdade domiciliar: apesar de haver julgado que as provas, no precedente anteriormente descrito, são ilegais – e já houvera decidido neste mesmo sentido anteriormente (cf. STJ. HC 435.465/SP, Rel. p/ Acórdão Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, julgado em 09/10/2018; STJ. RHC 83.501/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª Turma, julgado em 06/03/2018) – e que a mera denúncia anônima […] não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado (cf. STJ. HC 512.418/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª Turma, julgado em 26/11/2019), o mesmo STJ já decidiu (cf. STJ. RHC 89.853/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/02/2020, DJe 02/03/2020) – numa retórica de duplipensamento – que a polícia não precisa exigir diligências profundas, mas sim breve averiguação, como, por exemplo, ‘campana’ próxima à residência para verificar a movimentação na casa e outros elementos de informação que possam ratificar à notícia anônima (isso havia sido realizado na situação de J.S.).

Por sua vez, baseada numa interpretação restritiva do princípio da inviolabilidade domiciliar, a Sexta Turma do STJ decidiu, no ano de 2018, que o forte odor de maconha associado ao nervosismo do suspeito justificariam o ingresso de investigadores no domicílio do suspeito, ainda que os policiais não detivessem um mandado judicial (cf. STJ. AgRg no HC 423.838/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 08/02/2018, DJe 19/02/2018).

Nessa linha, há outras decisões proferidas pelo STJ legitimando o ingresso domiciliar da polícia sem mandado nas seguintes situações:

  1. policiais, após recebimento de denúncia anônima, se dirigiram ao local e avistaram dois suspeitos saindo de residência na posse de drogas: RHC 119.440/AL, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 10/12/2019, DJe 19/12/2019;
  2. a polícia, após receber denúncia anônima, se dirigiu ao apartamento do suspeito e avistou petrechos relacionados ao comércio de entorpecentes: HC 536.648/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/12/2019, DJe 19/12/2019;
  3. policiais, depois de recebimento de denúncia anônima, avistaram [supostos] usuários de drogas na janela da residência: RHC 119.035/AP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe 05/12/2019; e
  4. policiais se dirigiram à residência, motivados por denúncia anônima, e, ao serem avistados, os suspeitos ingressaram no imóvel: HC 530.121/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019.

Denota-se, assim, haver no Brasil um quadro de insegurança e de casuísmo, havendo uma zona cinzenta interpretativa muito extensa.

Nos Estados Unidos, dificuldades análogas decorrem de um panorama jurídico bem assemelhado (para propósitos ilustrativos cf. as decisões divergentes nos precedentes US v. Mongolde Kentucky v. King). Em ambos, policiais ingressaram na residência após sentirem odor de maconha. Na primeira decisão, Tribunal Federal do 10º Circuito afirmou que o ingresso seria legal. No segundo, a Suprema Corte decidiu que o odor de maconha associado a sons de movimento dentro da residência não legitimaria o ingresso da polícia.

Talvez a redação da 4ª Emenda da Constituição Americana seja um dos motivos para a divergência apontada, uma vez que simplesmente dispõe: [t]he right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause, supported by Oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized.

Em razão disso, qualquer prova obtida sem a observância do disposto na Emenda deve ser desconsiderada (Exclusionary Rule), ressalvadas algumas circunstâncias urgentes (exigent circumstances) amparadas numa justa causa (probable cause)para o ingresso na residência – neste sentido, o Tribunal de Apelação do Texas decidiu que, se o Estado não aponta adequadamente uma circunstância urgente e uma justa causa o ingresso desprovido de um mandado não resistirá ao escrutínio judicial (Gutierrez v. State)

Problema (ou a questão) é que decidir, no âmbito americano, se a situação de urgência ocorreu incumbe apenas aos juízes, que não são meros aplicadores mecânicos da lei e/ou intérpretes desenviesados de fatos. Embora a incerteza jurídica seja um aspecto ínsito ao modelo jurídico americano, é necessário algum limite: ao lado de redações relativamente amplas e imprecisas, a discrição ampla pode provocar decisões divergentes relacionadas a situações análogas (ou mesmo semelhantes). Neste sentido, Kit Kinports já diagnosticou que, à semelhança do que ocorre no Brasil, as opiniões da Suprema Corte dos Estados Unidos articulando o padrão de urgência necessária para acionar as exceções de circunstâncias urgentes ao requisito de mandado judicial previsto na Quarta Emenda têm sido irritantemente opacas e confusas. Alguns casos exigem causa provável, outros pedem suspeitas razoáveis e outros ainda usam termos indefinidos e inúteis, como “crença razoável” ao descrever o quão urgente a situação deve ser para permitir que a polícia prossiga sem um mandado. Não é de surpreender que os sinais conflitantes vindos da Suprema Corte levaram a discordâncias nos tribunais inferiores.

Nota-se, portanto, que algum nível parametrização, legal (à semelhança do que dispõe o art. 315, §2º, do CPP, quanto à motivação das decisões) ou jurisprudencial, é indispensável para a definição do alcance da inviolabilidade domiciliar. Esse quadro atual de indefinição provoca, apenas, uma dupla insegurança: para os indivíduos, que podem sofrer uma restrição ilegítima de seu direito; e para a polícia, que pode desperdiçar seus recursos ou mesmo descumprir seu dever de agir. Já se disse que a natureza do delito, as circunstâncias do caso, a quantidade e a qualidade informacionais devem ditar a avaliação da razoabilidade decisória. É nesse sentido a afirmação da Corte de Apelação de Ontario de que um Juiz e um policial devem avaliar a razoabilidade das informações disponíveis antes de agir e a lei não requer que um policial, ao decidir sobre realizar uma prisão, realize uma análise semelhante àquela que um juiz realiza ao analisar um pedido de decretação de prisão (R. v. Golub). Portanto, a sindicabilidade judicial de ações policiais nessas hipóteses deve, inquestionavelmente, afirmar os direitos individuais à inviolabilidade domiciliar, mas sem ignorar a razoabilidade da decisão do agente público.


Antonio Guimarães Sepúlveda
Doutor em Direito (UERJ)

Igor De Lazari
Mestre em Direito (FND/UFRJ)


Nossos agradecimentos a Rafael Mury (Defensor Público do Estado do Espírito Santo) e Sergio Dias (Juiz Federal da Justiça Federal da 2ª Região) pelas observações e sugestões relevantes.