Causalidade e honorários sucumbenciais: considerações sobre o prévio contencioso administrativo

A decisão de iniciar uma demanda judicial envolve a avaliação de custos e benefícios, a apreciação de probabilidades e a estimativa de ganho associado ao processo. O resultado dessa análise é conectado a uma expectativa de ganho, como se dá para premissas econômicas da decisão racional. Se a expectativa de ganho for muito baixa ou negativa (e.g. pela baixa probabilidade de vitória), o ajuizamento de uma demanda deixa de ser interessante, em especial para o advogado, que perderia tempo e energia.

Por outro lado, se a expectativa de ganho for relevante (o que pode acontecer tanto pelo custo baixo como pela alta possibilidade de ganho), haverá inclinação a ajuizar o processo.

No cenário brasileiro, há mais um fator que influencia o processo decisório de litigar ou não, mas que só diz respeito ao advogado: os honorários de sucumbência.

Os honorários de sucumbência funcionam como estímulo intra (defesa da causa) e extraprocessual (ajuizamento da demanda), já que resoluções de conflitos pela via extrajudicial não contemplam tal ganho. Como se sabe, além dos honorários contratuais que recebe de seu cliente, o advogado quando vence a causa, em juízo, recebe normalmente os honorários de sucumbência – salvo nos procedimentos nos quais não haja previsão legal de condenação ao pagamento de honorários.

Entre iniciar um processo judicial ou resolver a disputa extrajudicialmente, a expectativa de ganho na via judicial será, sob perspectiva advocatícia, normalmente mais alta por razão, predominantemente, dos honorários de sucumbência.Há outros fatores que podem ser considerados (como e.g. o custo temporal do processo judicial ou a jurisprudência administrativa num ou noutro sentido) na avaliação decisória, mas isso não enfraquece o argumento de que honorários sucumbenciais são devidos apenas na via judicial.

Uma maneira de reduzir o estímulo à judicialização gerado pela sucumbência, em detrimento de outros meios de resolução de conflito, é dar mais atenção à causalidade na distribuição dos honorários sucumbenciais, de maneira a expandir sua importância como instrumento de dissuasão à litigância.

São dois os vetores que orientam a obrigação de pagar honorários advocatícios em processos judiciais: sucumbência e causalidade. Não basta que a parte seja vencida (sucumbência); é preciso, segundo assente orientação do Superior Tribunal de Justiça (STJ), verificar quem deu causa à disputa judicial (causalidade). A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já enfrentou o assunto em recurso repetitivo.

Por isso, nem sempre o vencedor da ação judicial terá direito aos honorários sucumbenciais.

Mas isso nos conduz à seguinte indagação: quando uma ação judicial é deflagrada, sem que autor e réu (partes) tenham previamente debatido a matéria controvertida em sua inteireza, embora tivessem tido a oportunidade de fazê-lo, qual seria a solução no tocante à causalidade? De maneira mais pontual, quando a parte poderia ter resolvido a questão administrativamente e opta por recorrer diretamente ao Judiciário, quem deverá realizar o pagamento dos honorários?

A título de ilustração, considere a seguinte situação: contribuinte do imposto sobre a renda é intimado, mediante auto de infração expedido pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (órgão público da União), a pagar o tributo lançado, parcelar ou apresentar impugnação administrativa em razão de glosa de determinadas deduções informadas em declaração de rendimentos. Abre-se prazo para manifestação da defesa, contudo o contribuinte se mantém silente. Configurada a revelia no âmbito do processo administrativo fiscal, a Administração Tributária realiza a cobrança administrativa. Próximo do vencimento, o sujeito passivo ajuíza demanda judicial, instruída com documentos nunca apresentados ao Fisco Federal. Por meio de farta documentação acostada à demanda judicial, comprova a realização de todas as despesas, além de esclarecer algumas inconsistências informacionais.

Diante do cenário descrito, a mesma questão se coloca: embora tenha solicitado documentos e informações, abrindo prazo para a defesa do contribuinte se pronunciar, de modo antecipado ao processo judicial, pode-se dizer que a União deu causa à demanda?

Parece duvidoso, porque há a possibilidade de o réu simplesmente argumentar que desconhecia a alegação do demandante e que por isso resistiu ao pedido antes da etapa judicial. No exemplo cogitado, o Fisco cobrou o tributo, porque o contribuinte não apresentou sua defesa administrativa. A situação aqui ilustrada não é incomum.

Reconhecer, em tais situações, a causalidade em desfavor do réu é um verdadeiro incentivo à judicialização precoce. Isso porque, como prega o professor Steve Shavell, o litígio será útil desde que sua dissuasão e o valor compensatório superem os custos legais totais e os gastos da administração pública.

Como advogados poderão optar pela via judicial em detrimento do processo administrativo, tendo em vista o ganho decorrente dos honorários sucumbenciais, a tendência é que os custos legais e administrativos aumentem significativamente. Como se sabe, terceiros não diretamente envolvidos no conflito conhecerão o teor da decisão que concedeu os honorários sucumbenciais e ajustarão suas condutas em conformidade com seus interesses particulares (externalidade negativa).

Esse indesejável incentivo induz soluções de conflitos mais onerosos para os litigantes. Já se disse que o judiciário é um recurso rival, quanto é mais usado, mais difícil que outros usem. No entanto, quando um litigante individual decide levar seu caso aos tribunais, ele leva em consideração apenas seus custos e benefícios privados. Numa situação de sobrecarga do Judiciário, com utilização rivalizada por todos os litigantes, é de muita relevância não abrir canais de estímulo às demandas evitáveis. A sucumbência, isoladamente, estimula o litígio. A atenção à causalidade nessas situações é de muita relevância a fim de não criar propensão à demanda e ônus desarrazoados aos litigantes.

O Supremo Tribunal Federal já tangenciou o tema quando definiu a necessidade de prévio requerimento administrativo para justificar o interesse processual em demandas que postulam benefícios previdenciários, como maneira de conter demandas potencialmente desnecessárias.

Esse entendimento foi posteriormente expandido no STJ em matéria fiscal, havendo o Tribunal afirmado que o pedido, nesses casos, carece do elemento configurador de resistência pela Administração Tributária à pretensão, já que não há conflito e não há lide. Essa compreensão é importantíssima, pois desincentiva a opção direta e imediata da via Judicial, já que, mesmo que esta seja atraente por viabilizar honorários de sucumbência, o litígio só poderá ser admitido se houver, antes, o requerimento extrajudicial dirigido à Administração.

Porém, a discussão ora provocada indica que exigir prévio requerimento administrativo não encerra as possibilidades para a redução de demandas judiciais evitáveis. É importante considerar o contencioso administrativo e outros mecanismos de resolução de disputas, em especial em matéria fiscal e no direito sancionador, casos em que a Administração é obrigada a respeitar o devido processo legal, provocando a apresentação de defesa. Quando a etapa administrativa é ignorada, porque se escolhe, diretamente, a via judicial, parece acertado utilizar a causalidade para propósitos de desestimular litígios desnecessários, em especial se o demandado não se opõe substancialmente ao pedido, sinalizando que as razões poderiam ter sido acolhidas se lhe fossem apresentadas previamente.