Um contraponto à defesa do voto de qualidade no CARF

Na última semana, tive a oportunidade de ler o artigo escrito pelos queridos colegas Antonio Sepulveda e Igor De Lazari em favor do ora extinto voto de qualidade no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). Malgrado os pesquisadores tenham embasado seu raciocínio em argumentos muitos sólidos, dentre os quais a ocorrência de contrabando legislativo na conversão da Medida Provisória nº 899/2019, acredito que existam algumas distorções na defesa intransigente do instituto.

Em breve retomada da discussão, tem-se que os colegiados do CARF são compostos por oito julgadores, sendo quatro deles representantes da Fazenda Nacional e quatro representantes dos contribuintes. A organização paritária – em número par, portanto – busca coibir eventuais distorções na imparcialidade do órgão. Se de um lado atende-se ao princípio democrático, de outro a configuração gera um problema de ordem prática: há a real possibilidade de empate durante os julgamentos. Tendo em vista que o Direito não permite situações de non liquet – ou seja, casos sem resolução pelo próprio ordenamento –, a solução legislativa foi incumbir ao presidente do colegiado a prerrogativa de desempatar o litígio. Até a edição da Lei nº 13.988/2020 isso significava dizer que o presidente da turma, o qual necessariamente era um dos representantes do Fisco, iria proferir o voto de minerva, pondo fim ao impasse.

O dever de imparcialidade, que recai sobre todos os julgadores, enseja a expectativa deontológica de que decisões administrativas devem ser tomadas necessariamente sem influência de elementos extrajurídicos. A paridade, entretanto, é a negativa por excelência dessa interpretação, na medida em que reconhece que existem interesses conflitantes aos membros do colegiado. Frise-se: a paridade não nega que haja inclinações colidentes; ao contrário, as reconhece e estabelece o critério paritário como a solução adequada à resolução do dissenso natural entre representantes do Fisco e contribuintes. É uma resposta democrática a eventuais odes à supremacia absoluta da Administração. (cf. ADAMY, Pedro. Voto de qualidade no CARF – violação ao critério paritário. Revista Direito Tributário Atual, vol. 37, p. 358-380, 2017).

Assim como Roberto Duque Estrada, sempre defendi que, em caso de impasses no CARF, deveria prevalecer a qualidade do voto, não o voto de qualidade. Esse posicionamento, para pesquisadores como meus colegas Igor e Antonio, significaria que tenho os presidentes das câmaras e turmas por “legítimos czares, defensores dos interesses da Fazenda”. Não se trata de czarismo, mas de constatação fática.

Em levantamento realizado pela Fundação Getúlio Vargas (FGV) e publicado pelo site Jota, constatou-se que em 100% (cem por cento) dos julgamentos, realizados entre janeiro de 2015 e junho de 2016, o voto de qualidade foi proferido em favor da Receita. Segundo dados do próprio CARF, essa realidade se alterou no período compreendido entre os anos de 2017 e 2019, quando cerca de 24% (vinte e quatro por cento) dos votos de qualidade foram proferidos em favor dos contribuintes:

À primeira vista, pode-se erroneamente inferir que houve uma evolução exponencial e real de votos de qualidade em favor dos contribuintes, o que demonstraria um caminhar firme em direção à imparcialidade. A conclusão, porém, é precipitada e frágil. O CARF não divulga os detalhes da metodologia utilizada para levantamento, mas é certo que foram consideradas decisões favoráveis aos contribuintes aquelas em que qualquer dos pleitos iniciais do autuado foi acolhido em desfavor da Fazenda. Em julgamento hipotético, portanto, em que o colegiado entendesse por indevido 1% (um por cento) do crédito tributário, a decisão seria contabilizada no levantamento como favorável ao contribuinte.

Desde 2017, ainda segundo dados do CARF, os julgamentos decididos por unanimidade apresentam uma tendência ascendente, a qual se contrapõe à tendência descendente dos julgamentos decididos pelo voto de qualidade. Todavia, em termos pragmáticos, a discussão toma caminhos tortuosos, se considerados os elementos econômicos qualitativos por detrás dos elementos quantitativos da estatística.

O Sindifisco, em requerimento ao CARF, obteve informações de que R$ 114 bilhões em créditos fiscais foram decididos por meio do voto de qualidade entre 2017 e 2019, tendo sido R$ 110 bilhões arbitrados a favor da Fazenda e R$ 4 bilhões a favor do contribuintes. Se o gráfico anterior, portanto, considerasse os montantes econômicos decididos em favor de cada parte, as representações gráficas tomariam novas feições:

Não é demais ressaltar que o próprio CARF indica que, no mesmo período de 2017 a 2019, os acórdãos proferidos definiram o destino de aproximadamente R$ 1 trilhão de créditos fiscais, o que consequentemente também demonstra a expressividade dos julgamentos decididos por meio do voto de qualidade. Esse não é um aspecto meramente pontual. Quer dizer muito sobre o comportamento institucional do CARF.

Marcos de Aguiar Villas-Bôas, que já atuou como conselheiro do órgão, aponta que há uma tendência em países como Canadá, Estados Unidos e Polônia à aplicação do princípio in dubio pro contribuinte¸ o justo oposto da lógica que permeia o voto de qualidade. Não se deve ignorar ainda que essa é a exata regra prevista no art. 112 do Código Tributário Nacional, o qual prescreve que a lei tributária deve ser interpretada em favor do acusado no caso de dúvidas quanto ao cabimento da sanção. É razoável supor que o julgamento que resulta em empate na mais alta instância administrativa fiscal do País representa uma real dúvida e deveria ensejar a aplicação do dispositivo. Alternativamente, o mínimo que se esperaria era que não fossem cobrados dos contribuintes os consectários punitivos, analogamente representados por Luís Eduardo Schoueri como chibatadas. É a mesma lógica existente no processo penal, não sendo demais lembrar que o Regimento do Supremo Tribunal Federal, em seu artigo 146, estabelece que, ocorrendo empate no julgamento de habeas corpus, deve sempre prevalecer a decisão mais favorável ao paciente.

Para não dizer que discordo de meus nobres amigos em todos os aspectos deste emaranhado tema, faço minhas as palavras deles quando afirmam que será o Judiciário o responsável por dirimir o destino do voto de qualidade. Como diria a sabedoria menos acadêmica das Minas Gerais de outros tempos, “só depois de morto, é que se conhecerá o porco”.