No Brasil, a revisão judicial de decisões administrativas é baseada em parâmetros relativamente amplos e mal definidos. Em geral, qualquer decisão administrativa se sujeita a revisão judicial, podendo ser anulada se arbitrária ou abusiva. Este padrão de revisão predominante no Brasil é uma revisão do tipo hard look, que se assemelha ao arbitrary and capricious test do Direito Administrativo norte-americano.

Para agências reguladoras, a revisão judicial no Brasil é substancialmente limitada pela discricionariedade técnica das agências. Nesta hipótese, o reconhecimento do judiciário da natureza técnica de determinadas ações administrativas impõe uma deferência judicial mais ampla e qualificada às decisões de uma agência relacionadas aos aspectos técnicos do setor regulado, já que juízes, presumidamente, não são inteiramente familiarizados com algumas questões técnicas. No Brasil, portanto, as agências administrativas possuem o benefício da experiência especializada, para referenciar o precedente da Suprema Corte dos EUA (SCOTUS), United States v. Mead Corp.

Recentemente, a propósito, o Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou seu padrão de deferência judicial no julgamento do RE 1083955, afirmando que a expertise técnica e a capacidade institucional [de uma agência] demanda uma postura deferente do Poder Judiciário ao mérito das decisões proferidas pela Autarquia. O controle jurisdicional deve cingir-se ao exame da legalidade ou abusividade dos atos administrativos.

Em resumo, o modelo brasileiro de revisão judicial das decisões da agência é de natureza dúplice: na primeira etapa, o Tribunal inicialmente questiona se a interpretação da agência está de acordo com a lei do setor regulado; se a resposta for afirmativa, então, na etapa dois, o tribunal será deferente, de regra, à decisão ou à interpretação da agência.

Juízes brasileiros, porém, podem decidir se devem adotar um parâmetro de revisão baseado na discrição técnica da agência caso a caso, seja a revisão procedimental ou substantiva. Não há outro padrão de revisão judicial precisamente definido e os juízes decidem recorrentemente alguns assuntos de novo (isto é, decidem novamente a matéria), ainda que uma agência haja apresentado uma interpretação razoável da lei.

Esse modelo simples de revisão judicial se assemelha à abordagem de deferência que a SCOTUS articulou para interpretações realizadas por agências das leis dos respectivos setores regulados, no precedente Chevron v. Natural Resources Defense Council. Chevron, porém, é baseado em um modelo preciso de duas etapas. Mais importante, não é uma doutrina isolada: a SCOTUS possui inúmeras doutrinas que orientam a deferência judicial às ações das agências.

Essas doutrinas foram estabelecidas em uma série de precedentes paradigmáticos. E.g., as primeiras decisões da SCOTUS nos precedentes  Securities and Exchange Commission v. Chenery Corporation e Skidmore v. Swift & Co. adotaram padrões de deferência judicial às razões de decisão das agências. Vermont Yankee Nuclear Power Corp. v. Natural Resources Defense Council  limitou a autoridade dos Tribunais de impor procedimentos decisórios adicionais às agências. Embora decisões Citizens to Preserve Overton Park v. Volpe e Motor Vehicles Manufacturers Association v. State Farm Mutual Automobile Insurance Co. sugerissem que os Tribunais investigassem as justificativas de fato adotadas pelas agências, ambos afirmam que os Tribunais não devem substituir o raciocínio da agência por suas próprias razões.

Finalmente, Chevron e Mead articularam uma forte deferência às interpretações das agências de leis ambíguas, ao passo que os precedentes Bowles v. Seminole Rock & Sand Co. e Auer v. Robbins afirmaram uma doutrina pela qual os Tribunais deveriam ser deferentes às interpretações de uma agência de seus próprios regulamentos ambíguos.

No início deste ano, a SCOTUS revisitou seus parâmetros de deferência judicial em Kisor v. Wilkie, um caso no qual o autor, James Kisor, pedia ao Tribunal que anulasse os precedentes Auer e Seminole Rock. Ao contrário de Chevron, que trata das interpretações de leis ambíguas pelas agências, Auer e Seminole Rock recomendam que os Tribunais sejam deferentes às interpretações razoáveis ​​realizadas pelas agências de suas próprias normas ou regulamentos ambíguos. Um overruling de Auer, no entanto, poderia afetar Chevron e prejudicar o poder interpretativo das agências de maneira mais ampla. Ambas as decisões orientam que Tribunais sejam deferentes à interpretação de uma agência: à interpretação de regulamentos da própria agência, como em Auer; ou à interpretação de uma lei ambígua do setor regulado, como em Chevron.

Nas alegações orais de Kisor, realizadas em março, e em uma série de decisões anteriores, os Justices da SCOTUS, Roberts, Thomas, Alito e Gorsuch sinalizaram sua desaprovação à doutrina de Auer e seu desejo de reconsiderá-la. A doutrina, segundo os Justices, supostamente minaria o princípio da separação de Poderes, concedendo a uma agência o poder de regular e interpretar seus próprios regulamentos. No entanto, em Kisor, o Tribunal reafirmou Auer e Seminole Rock – embora, sem dúvida, o processo de duas etapas da Chevron possa agora ser influenciado pelo que foi chamado de doutrina de deferência de cinco etapas de Kisor.

A decisão de Kisor poderia influenciar e inspirar o modelo de deferência brasileiro. Embora o padrão brasileiro de revisão judicial da ação das agências federais não possua grande sistematização, o STF já aplicou a doutrina Chevron numa série de precedentes para justificar deferência às agências. Em decisão recente, na ADI 4.874, sobre um regulamento da ANVISA que proíbe a adição de substâncias destinadas a aumentar a atratividade de produtos de tabaco, o STF argumentou que seria deferente à agência nos moldes de Chevron. O STF não seguiu explicitamente o processo de duas etapas de Chevron, mas deu deferência adequada à interpretação da agência, reconhecendo que o Congresso Brasileiro não havia dado um pronunciamento direto, preciso e não ambíguo… sobre as medidas específicas a serem adotadas pela agência.

Destaque-se que a jurisprudência da SCOTUS sobre deferência é relevante e profundamente útil para questões jurídicas brasileiras relacionadas à ação das agências. Ao mesmo tempo em que alguns juízes e autores americanos levantaram questões sobre a adequação da deferência judicial à ação administrativa, parece que a longa tradição de deferência judicial da SCOTUS às agências pode estar influenciando o redesenho de parâmetros de revisão brasileiros anteriormente mal definidas.

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